La condamnation pour banqueroute ne constitue pas un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics

Par un arrêt en date du 30 octobre 2017, le Conseil d’Etat a jugé que ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics.

En l’occurrence, la métropole Aix-Marseille-Provence avait informé un groupement momentané d’entreprises du rejet de son offre, classée première, en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l’encontre du gérant d’une des sociétés membres du groupement et inscrite à son casier judiciaire.

Vraisemblablement consciente de l’erreur de droit qu’elle avait commise en fondant sa décision sur les articles 45 et 48 de l’ordonnance précitée, la métropole Aix-Marseille-Provence avait demandé au juge des référés précontractuels de substituer l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, relatif aux motifs d’exclusion, aux articles 45 et 48 précités, comme base légale à sa décision.

L’article 57 dispose « 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les Etats membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants : / (…) / c) le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ; / (…) 6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché. (…) 7. Par disposition législative, réglementaire ou administrative et dans le respect du droit de l’Union, les Etats membres arrêtent les conditions d’application du présent article. »

Le Conseil d’Etat considère qu’il ressort clairement des termes de cet article 57 qu’ils n’imposent pas de façon inconditionnelle d’exclure de la procédure de passation d’un marché public l’opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave et que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne pouvait se prévaloir de cet article (CE, 31 octobre 2017, n°410496).